HR必备法律指南：企业劳动争议风险提示与防范全书

本书参照劳动法、劳动合同法确立的目录体系，从用人单位和劳动者视角，侧重分析劳动用工过程中存在风险，在内容上由劳动关系、劳动合同、休息休假、劳动安全、劳动争议等十一章节组成，一共梳理了实务中的热点、难点问题254条。其中，每一个问题均从风险点出发，并按照风险提示、风险内容以及风险防范进行编排，结合了各省市制定的规范性文件以及发布的典型案例，对劳动人事争议风险作出了较为充分的提示和建议。风险防控的前提在于，能够识别风险，本书可以作为企业人力资源、公司法务、专职律师以及对劳动法稍有兴趣的劳动者的参考用书。

作者简介：
王麒麟，北京浩天（成都）律师事务所律师，四川省成都市青羊区劳动争议人民调解员，中国中小企业协会调解中心调解员，毕业于四川大学。擅长领域主要包括劳动法、公司法、劳动仲裁与民事诉讼争议解决。

目 录

第一章 综合

第一节 劳动关系

1认定事实劳动关系的法律要件与常见证据分类

2认定劳动关系原则上以劳动合同为准

3承担工伤保险责任未必以存在劳动关系为前提

4单位内部承包关系并不必然否定事实劳动关系

5用人单位筹备期间招用员工是否存在事实劳动关系

6单纯的资质证书挂靠行为不构成事实劳动关系

7用人单位出借营业执照、同意挂靠的法律责任

8餐饮“包厨”模式下人员劳动关系的认定

9新业态从业人员与平台企业劳动关系认定要素

10网络主播与签约公司之间的劳动关系应如何认定

11用人单位与四类特殊人员争议按劳动关系处理

12出租车公司应当与司机建立劳动关系缴纳社保

13销售代理人员与被代理公司是否构成劳动关系

14股东或者合伙人与用人单位可以建立劳动关系

15律师事务所非授薪律师不是劳动法上的劳动者

16业主委员会并不属于劳动法上适格的用人单位

17村民委员会、居民委员会属于适格的用人单位

18招用达到退休年龄但未享受养老待遇人员的风险

19在校大学生在特殊情形下亦具有劳动主体资格

20用人单位招用外国人以及无国籍人须获得许可

21单位与劳动者“长期两不找”劳动关系的认定

22名为非全日制劳动实为全日制劳动关系的认定

23岗前培训的劳动关系自劳动者参加之日起建立

第二节 规章制度

1合法有效的用人单位规章制度须满足三个要件

2用人单位制定和修改规章制度的主要注意事项

3用人单位制定和修改规章制度的时间效力范围

4用人单位制定和修改规章制度的空间效力范围

5母公司规章制度可以适用于子公司的程序要件

6实际用工单位规章制度能否适用于指派劳动者

7规章制度与劳动合同不一致时劳动者有权选择

8规章制度中的竞业条款对双方均不具有拘束力

9违反薪酬保密规定不宜认定属于严重违反规章制度

10用人单位规章制度设定罚款权条款的法律风险

11劳动者因故意或重大过失造成第三方损害的应予赔偿

第三节 促进就业

1用人单位在招聘与用工管理中需避免就业歧视

2除法定情形外不得对乙肝病原携带者拒绝录用和辞退

第二章 劳动合同

第一节 劳动合同的订立

1应当尽量要求劳动者面签劳动合同以避免代签

2劳动合同有涂改但持有方无合理解释的，不予采信

3书面劳动合同应同时具备形式要件和实质要件

4高校毕业生就业协议书并不能等同于劳动合同

5单位发放录用通知后反悔需承担缔约过失责任

6录用通知与劳动合同约定内容不同的法律风险

7劳动合同倒签或者补签能否免除二倍工资差额

8用人单位与劳动者签订电子劳动合同注意事项

9订立无固定期限劳动合同的分类及其法律责任

10应订立无固定期限却订立固定期限劳动合同的效力

11应续订无固定期限劳动合同而拒签或被认定违法解除

12劳动者拒签劳动合同或不足以免除用人单位的责任

13入职不到一个月发生工伤的仍应签订劳动合同

14劳动合同期满未续签书面劳动合同或支付二倍工资

15劳动合同约定合同期满后自动延期条款有风险

16负责人事管理的劳动者主张单位拒签劳动合同应承担举证责任

17用人单位应当依法建立、保存职工名册台账和档案

18用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件

19要求劳动者提供担保或收取财物的认定与风险

20用人单位招用被竞业人员或承担赔偿责任

21劳动者冒用身份与用人单位订立劳动合同的风险

22用人单位签订集体合同不免除个人劳动合同的订立

23集体合同经报送劳动行政部门审查通过后生效

24全日制用工却签订非全日制劳动合同的法律风险

第二节 劳动合同的内容

1违法约定的试用期已经履行的应当支付赔偿金

2用人单位订立单独的试用期合同“得不偿失”

3劳动合同约定的试用期可以依法中止但不得约定延长

4劳动合同可以约定工资包含加班工资，但标准需合理

5劳动合同约定用人单位承担违约金的条款有效

6用人单位要求劳动者返还超额待遇须符合设定条件

7劳动者履行的保密义务不等同于竞业义务

8有无竞争关系不以登记经营范围作为专享依据

9负有约定竞业义务的主体范围应如何界定

10除另有约定外竞业不受劳动合同解除影响

11竞业期限超过两年的部分因违反法律而无效

12约定劳动者在职期间竞业违约责任的效力

13竞业违约金过分高于所造成的损失可请求减少

14劳动者违反竞业义务责任可不限于违约金

15劳动者承担违约责任后仍需履行竞业义务

16未约定竞业经济补偿，竞业条款并不因此无效

17已约定竞业经济补偿但标准过低如何处理

18约定竞业经济补偿提前发放或将认定无效

19竞业经济补偿离职时一次性支付的注意事项

20逾期三月未支付竞业经济补偿或导致协议失效

21合同终止前解除竞业协议无须支付经济补偿

第三节 劳动合同的履行和变更

1未按劳动合同约定提供劳动条件的风险

2用人单位采用多种考勤方式时应确保记录有效对应

3用人单位单方调岗须基于合理事由和遵循必要原则

4用人单位单方调整工作地点应具备正当性、合理性

5用人单位与劳动者签订停薪留职协议的法律效力

6混同用工的用人单位之间或承担连带给付责任

7用人单位行使信息处理权应合法、正当且必要

8劳动者违反服务期约定时用人单位可主张的赔偿范围

第四节 劳动合同的解除和终止

1用人单位单方解除劳动合同要合法

2未建立工会用人单位单方解除劳动合同的程序

3用人单位应在合理期限内依法行使单方解除权

4劳动者预告解除劳动合同应避免“申请”“批示”字样

5用人单位应在预告期内及时处理“预告解除”

6用人单位收到劳动者口头离职要求即作出终止通知有风险

7民事行为能力职工辞职应取得其法定代理人同意

8用人单位能否单方辞退患有精神疾病的劳动者

9用人单位约定劳动合同解除条件不应超出法定范围

10劳动者以欺诈手段订立劳动合同的认定与处理

11以劳动者在试用期间不符合录用条件辞退的要点

12以职工出勤率不达标不符合录用条件予以辞退的风险

13因劳动者不服从工作安排予以辞退的注意事项

14劳动者给用人单位造成重大损害的情形由规章制度规定但须合理

15劳动者“被依法追究刑事责任”情形的认定

16用人单位以二次考评替代法定培训或调岗违法

17因客观情况发生重大变化解除劳动合同的条件

18经济性裁员应同时具备形式、实质与程序要件

19未对职业病岗位做离岗检查或被认定为违法解除劳动关系

20准确界定退休年龄避免提前辞退构成违法解除劳动关系

21用人单位决定提前解散时合同终止时间的认定

22劳动者拒绝加班安排，用人单位能否解除劳动关系

23用人单位能否以劳动者违反公序良俗为由解除劳动关系

24劳动者被迫辞职时主张经济补偿的程序条件

25用人单位未提供必要劳动防护时，劳动者可主张被迫离职

26用人单位未及时足额支付劳动报酬时，劳动者可主张被迫离职

27拖欠劳动报酬仅有几日时，劳动者主张被迫离职有风险

28无法证明劳动者离职原因的，用人单位需支付经济补偿

29劳动合同期限届满，用人单位是否应当支付经济补偿

30劳动者以工伤为由解除劳动关系能否享有经济补偿

31劳动合同依法应续延终止的其他法定情形范围

32避免在停工留薪期内或劳动能力鉴定作出前辞退工伤职工

33劳动者患病或者非因工负伤可主张医疗补助费

34非因劳动者原因变更工作单位的工龄连续计算

35赔偿金与经济补偿可以同时兼得的例外情形

36用人单位选择支付赔偿金后能否强制解除劳动合同

37支持加付赔偿金应经过劳动行政部门前置程序

38约定劳动合同终止情形不得超过法定范围

39签署离职协议后一方不能再次主张同一权利

40经劳动者提出解除劳动合同，用人单位能否免于经济补偿

41劳动者因个人原因离职的不能享有失业保险金

42用人单位未及时出具离职证明的，将承担劳动者失业保险损失

43用人单位未及时出具离职证明的，将承担劳动者工资收入损失

44用人单位未及时办理档案和社保关系转移手续的风险

45用人单位未及时办理或者协助办理退休手续的风险

46用人单位解除劳动关系，未穷尽送达方式即公告送达的不发生解除效力

47认定用人单位是否违法解除劳动合同时，仅审查辞退通知所载解除事由

48用人单位单方作出辞退决定后反悔有风险

49劳动关系终止后作出开除决定或引发侵权诉讼

50职工拒不配合疫情防控措施能否解除劳动关系

第五节 劳务派遣

1用工单位与劳务派遣单位的单连带与双连带责任

2违反劳务派遣用工范围和用工比例的法律风险

3自设劳务派遣单位的情形下责任主体如何认定

4“逆向劳务派遣”或被认定劳务派遣用工无效

5用工单位与劳务派遣职工竞业协议的效力

6劳务派遣单位不得以劳务派遣协议期满而解除合同

第三章 工作时间和休息休假

1实行不定时工作制岗位原则上应经过当地审批

2劳动者入职新单位尚未满一年是否享有年休假

3年休假天数根据劳动者累计工作时间予以确定

4劳动者享受探亲假待遇的主体、时间和事由条件

5劳动者享有社会活动假期的范围及情形

6婚丧假期间规定在全国各省市之间存在明显的差异

7享受婚假的条件以及婚假是否存在“有效期”

8生育津贴低于产假工资差额部分可由用人单位补足

9用人单位是否有权不审批同意劳动者病休申请

10医疗期如何理解以及普通疾病医疗期的计算

11患特殊疾病的劳动者医疗期如何延长以及确定

12医疗期能否“清零”或者劳动者能否多次享受

13劳动者医疗期满后继续请病假时用人单位如何处理

14劳动者主要依法享有哪些休息休假的权利

第四章 工资

1用人单位薪酬管理体系设计以及执行注意事项

2用人单位长期怠于考核视为绩效工资支付条件成就

3劳动者奖金是否由用人单位单方决定发放与否

4大力度优惠工资标准有哪些组成部分

5工作日、法定节假日加班能否调休不付加班费

6加班费计算基数未作约定或者约定不明的风险

7劳动合同明确约定加班申请审核制度的重要性

8劳动者受指派出差的在途时间是否属于加班时间

9劳动者参加用人单位的值班任务原则上不属于加班

10劳动者在周休息日上班未必均认定为加班

11病假工资计算基数未作约定或约定不明的风险

12高温津贴不得以实物及有价证券替代货币支付

13疫情期间停工停产的工资或者生活费如何计付

14职工被采取隔离措施以及继续治疗时工资的发放

第五章 劳动安全卫生

1用人单位未及时提交工伤认定申请的法律风险

2当事人不服工伤认定以及劳动能力鉴定的救济

3劳动能力鉴定费并非均由未缴社保的用人单位承担

4“社保真空期”劳动者入职，用人单位存在工伤赔付法律风险

5发生工伤后补缴社保，工伤保险基金可承担部分新费用

6一次性伤残就业补助金依据职工年龄逐年递减

7劳动者达到退休年龄能否享受一次性工伤医疗补助金

8单方辞退工伤职工不能免于支付工伤保险待遇

9工伤职工离职后或不能继续享受后续治疗费用

10用人单位可以为超龄从业人员购买工伤保险

11参保地、工伤认定管辖地、地区标准如何确定

12自愿加班期间发生事故可认定工伤

第六章 女职工和未成年工特殊保护

1用人单位单方辞退“三期”女职工的注意事项

2产前假、哺乳假时长以及审批条件的地方规定

3女职工协商离职后发现怀孕能否撤销离职协议

4用人单位招用童工和未成年工的法律责任及风险

第七章 社会保险和福利

1严格界定未依法为劳动者缴纳社会保险费情形

2用人单位未按时、足额缴纳社会保险费的法律责任

3追缴欠缴社会保险费是否受两年查处时效

4申请工伤保险基金先行支付的适用情形和程序

5以补贴等形式将社保费用支付给劳动者的风险

6委托第三方缴纳社保对当事人各方的法律风险

7工伤赔偿协议明显低于法定标准的可予以撤销

8请求撤销工伤赔偿协议的除斥期起算如何认定

9第三人承担侵权责任不免除用人单位工伤待遇赔偿

10为劳动者购买人身保险未必能替代用人单位的社会保险责任

11人身保险受益人为劳动者及其近亲属而非单位

12劳动者因病或者非因工死亡时其遗属待遇标准

13职工参加新农合不免除用人单位缴纳社会保险义务

14工伤保险理赔之外的医疗费应否由用人单位负担

15借调未约定工伤补偿办法难以向借调单位追偿

16发包给无资质第三方导致工伤后由谁承担工伤保险责任

第八章 劳动争议

1申请劳动争议仲裁是提起民事诉讼的前置程序

2用人单位可以申请仲裁的劳动争议案件范围有哪些

3用人单位可依据劳动合同或规章制度向劳动者索赔经济损失

4劳动人事争议仲裁亦适用“一事不再理”原则

5一裁终局的案件适用范围以及适用原则

6对一裁终局的案件，用人单位仅有权申请撤销裁决

7请求低于法定标准的部分将视为当事人处分自身权利

8当事人未就裁决事项提起诉讼视为接受裁决结果

9公司清算注销情形下的责任承担主体及其范围

10用人单位被吊销执照、关闭等情形如何确定当事人

11用人单位被宣告破产的劳动争议债权如何处理

12劳动者去世后其亲属是否有权再申请劳动仲裁

13社保争议是否属于劳动争议受案范围不能一概而论

14因企业年金发生争议是否属于劳动争议受案范围

15住房公积金相关纠纷不属于劳动争议受案范围

16劳动者请求转移党员组织关系不属于劳动争议受案范围

17非因企业自主改制发生的纠纷不属于劳动争议

18用人单位或者劳动者要求对方返还财物的救济路径

19用人单位在仲裁阶段未提出时效抗辩的风险

20时效抗辩应当以“同一债权”为基础分项提出

21确认劳动关系的仲裁时效以及起算点如何确定

22未休年休假工资仲裁时效以及起算点如何确立

23劳动合同劳动者对仲裁管辖的选择权无效

24劳动争议案件中，职工所付律师费可以由用人单位承担吗

25用人单位可建立劳动争议替代性解决机制吗