建设工程施工合同纠纷案件审理实务

本书五个特点：一是具有一定的法理性。全书既坚持立足实践，体现出强烈的问题导向，又不忘探本溯源，寻求法理的支撑。作者对实务问题的研究分析，一般都是从立法目的、法律演变、市场环境、经济规律等角度来观察和思考的，从法理的角度提出解决问题的方法和见解。二是具有较强的体系性。全书共4章22个专题，分别从合同性质、合同效力、案件管辖、价款结算、实际施工人、建设工程价款优先受偿权等6个方面的60个具体问题，进行了全方位、深层次的解析，其展现和聚焦的都是建设工程领域中普遍、突出的实务问题，主线明晰，重点突出。同时，作者精心选取了80多个典型案例。对这些案例，作者不是简单搬用，而是对裁判内容进行摘要、提炼、归纳、总结，既能使之更加直观地佐证作者提出的观点，也便于读者有针对性地阅读、领悟和运用。三是具有较好的实务性。本书以问题为导向，在每个章节，除了提炼疑难复杂问题、进行法理法律论证、归纳总结应对要点、分析典型案例提供示范外，还专门设置了“实务问题”“问题解答”栏目，对30余个司法实务中常常存在困扰且容易产生争议的疑难问题给出了解决方案，内容丰富、务实管用。四是具有很强的实用性。本书根据法律和司法解释的修订情况以及司法实践的新动向，关注近年来出现的新型纠纷案件中的热点、难点问题，特别是对于当前法律适用中遇到的较新的疑难复杂、急需统一裁判标准的问题，作者在借鉴建设工程领域司法研究成果的基础上，深入探讨，集思广益，并以前瞻眼光分析前沿问题，力求观点新颖、论证严密。五是具有良好的可读性。本书结构合理，表达朴实而不失雅致，摒弃生僻词汇与繁琐句式，兼顾多元受众。借助法条链接、典型案例剖析、问题解答等多种形式，增强内容的可读性，既提升了信息的传递效率，也让不同知识背景的读者都能轻松理解书中的内容

孙元清1987年武汉大学法律系毕业，先后在湖南省高级人民法院研究室、执行庭、民事审判第三庭（知识产权、涉外）、立案信访局、民事审判第一庭等多个业务庭室工作，历任民事审判第三庭副庭长、立案信访局副局长、民事审判第一庭庭长，湖南省审判业务专家。现为湖南省高级人民法院审判委员会委员、二级高级法官、民事审判第一庭庭长。主审的侵犯宝马公司商标权及不正当竞争案，被评为2009-2010年度“中国知识产权保护十佳案例”。主审的古洞春公司诉某茶叶公司不正当竞争纠纷案，裁判文书被评为湖南省法院年度优秀民事裁判文书一等奖、全国法院优秀知识产权裁判文书，并被《最高人民法院公报》刊登。在《人民司法》等刊物上发表多篇论文。具有一定的法学理论基础和丰富的审判实践经验。近年来，针对建设工程施工合同纠纷案件审理中出现的疑难复杂问题进行了系统研究，组织起草了《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，积极推进裁判尺度统一。坚持为湖南法院民事审判法官和相关行业法律人专题授课，为提升办理建设工程案件的能力和水平、促进建筑业良性发展作出了积极努力。

目录第一章　关于建设工程施工合同的性质效力以及案件管辖问题 1　　第一节　关于建设工程施工合同的性质 3　　　　一、建设工程施工合同的概念 4　　　　二、建设工程施工合同是特殊的承揽合同 5　　　　三、建设工程施工合同与承揽合同的主要区别 11　　第二节　关于建设工程施工合同的效力 29　　　　一、建设工程施工合同必须招投标的范围及其对合同效力的影响 31　　　　二、无须招投标的建设工程项目，当事人已选择招投标方式情形的处理 41　　　　三、劳务分包合同效力的正确认定 43　　　　四、认定建设工程施工合同无效的法律依据 49　　第三节　关于建设工程施工合同纠纷案件的管辖 52　　　　一、建设工程设计合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷应否适用不动产专属管辖 52　　　　二、发包人与受让人因工程价款债权转让发生的纠纷管辖如何确定 54　　　　三、建设工程施工合同仲裁条款涉及管辖相关问题的处理 55第二章　关于建设工程施工合同纠纷案件工程价款结算问题 63　　第一节　合同无效情形下工程价款结算的原则及其适用 65　　　　一、建设工程价款支付的前提条件 66　　　　二、建设工程施工合同无效，结算条款是否可以参照适用及参照适用范围如何确定 84　　　　三、建设工程施工合同无效，当事人签订的结算协议效力如何认定 91　　　　四、建设工程施工合同结算默示条款的适用 103　　　　五、建设工程施工合同通用条款与专用条款的适用 106　　　　六、建设工程施工合同固定价结算工程价款相关问题 108　　　　七、建设工程转包合同结算，是否应当以承包合同结算为前提（“背靠背”条款的适用） 120　　　　八、建设工程折价补偿原则 127　　　　九、关于以涉嫌经济犯罪为由驳回起诉的问题 128　　第二节　“管理费”、总包合同与转包、违法分包合同工程价款差额的处理、损失索赔依据问题 133　　　　一、建设工程施工合同当事人约定的“管理费”如何处理 134　　　　二、建设工程施工总包合同与转包、违法分包合同工程价款差额应如何处理 139　　　　三、建设工程施工合同无效，可否参照合同索赔条款计算损失 141　　　　四、建设工程施工合同解除或终止后，是否可以支持可得利益损失 146　　第三节　建设工程价款结算中的人工费、材料费调差问题 150　　　　一、建设工程人工费、材料费调差应遵循的原则 151　　　　二、建设工程定额与建设工程造价的法律属性 152　　　　三、建设工程人工费、材料费调差的相关规范性文件的效力 154　　　　四、建设工程施工合同签订时，约定的人工工资单价低于建设行政主管部门发布的当地最低工资单价，是否应当强制调差 158　　第四节　建设工程价款结算中的规费、税金问题 173　　　　一、关于不可竞争性费用 173　　　　二、关于工程价款结算中的税费缴纳与承担 179　　　 三、涉及实际施工人情形下的税费缴纳与承担 181　　　　四、建筑业增值税税率调整对工程款结算的影响 183　　第五节　约定以财政评审、行政审计作为工程价款结算依据问题 188　　　　一、审理涉及财政评审、行政审计案件的原则 190　　　　二、合同明确约定以财评审计审定结论作为结算依据的处理 192　　　　三、应当允许通过司法鉴定方式确定工程价款的情形 193　　　　四、财政评审部门出具财政评审意见的“合理期限”如何把握 194第三章　关于建设工程施工合同纠纷案件涉及实际施工人问题的处理 197　　第一节　建设工程实际施工人的审查、认定 199　　　　一、建设工程实际施工人的概念和范畴 199　　　　二、建设工程实际施工人审查、认定应考量的情形 200　　第二节　审判实践中不认定为实际施工人的情形 202　　　　一、农民工能否认定为实际施工人 202　　　　二、施工队、施工班组是否属于实际施工人 203　　　　三、中间环节的工程转包人、违法分包人能否认定为实际施工人 203　　　　四、劳务分包人是否为实际施工人 204　　　　五、实际施工人的合伙人、实际出资人是否属于实际施工人 204　　第三节　如何区分“农民工”与“实际施工人”不同法律主体及权益保护 206　　第四节　实际施工人借用资质进行工程建设相关问题的处理 213　　　　一、借用资质（挂靠）进行工程建设的认定 214　　　　二、借用资质（挂靠）进行工程建设的通常情形 217　　　　三、出借资质情形下，承包人与发包人签订的建设工程施工合同效力如何认定 218　　　　四、借用资质的实际施工人诉讼请求发包人支付工程价款情形及其处理 220　　　　五、发包人对借用资质知情的情况下，被挂靠人直接起诉发包人主张工程价款问题的处理 230　　　　六、借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款问题（挂靠人起诉被挂靠人）的处理 233　　　　七、挂靠人将工程项目再次转包、分包，实际施工人起诉挂靠人、被挂靠人，挂靠人、被挂靠人应承担何种责任 235　　第五节　建设工程层层转包或违法分包的，实际施工人主张工程价款的相关问题 245　　　　一、请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人，是否包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人 245　　　　二、多层转包（违法分包）关系中，最后的实际施工人是否可以向没有合同关系的总承包人（转包人、违法分包人）主张工程款 251　　　　三、为查明支付工程款的事实，发包人及层层转包中的转包人或违法分包人是否均应作为当事人参加诉讼253第四章　关于建设工程价款优先受偿权相关问题的处理265　　第一节　建设工程价款优先受偿权与商品房消费者房屋交付请求权（价款返还请求权）、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系 269　　第二节　享有建设工程价款优先受偿权的法定主体271　　第三节　建设工程价款优先受偿权的范围和优先受偿权的建设工程范围如何确定 279　　第四节　实际施工人通过代位权诉讼主张建设工程价款优先受偿权问题 283　　第五节　建设工程价款债权转让，建设工程价款优先受偿权是否随之转让 286　　第六节　建设工程价款优先受偿权行使方式的认定 288　　第七节　建设工程价款优先受偿权可否通过调解确认 289　　第八节　建设工程价款优先受偿权的放弃 290　　第九节　建设工程价款优先受偿权的起算时间、行使期限如何认定 292附录1　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 301附录2　《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 309