像法律人那样推理

本书由法律新形式主义的代表弗里德里克·肖尔于37年间发表的14篇论文汇编而成。这些论文通过法律推理的诸多方面来讨论“什么是法律推理”，或者说“法律推理究竟有何特点”这一问题，并兼及对“法律的特征与本质”的理解。简言之，作者认为法律推理具有依规则推理的特征和权威论证的色彩，而这源于法律的“法律性”，或者说“形式性”、“一般性”和“规则性”。但这只会使得法律推理具有推定的而非绝对的排他性。作者试图证明，法律形式主义并不是一个在法律学说史上的遗迹，而同样在当下具有旺盛的生命力。

本书主要通过对法律推理诸多面向的讨论来探讨“什么是法律推理”,或者说“法律推理究竟有何特点”这一问题,并兼及作者对“法律的特征与本质”的理解。主要观点如下。其一,法律具有形式性,法律推理具有依规则推理的特征。在英美法的语境中,规则主要是指成文法规则和先例规则。因为法律规则具有稳固的一般性,所以依据规则的推理具有推定的排他性。在通常情况下,法官只需要依据规则去获得一个结论即可,哪怕这个结论从某种实质考量的角度看是不公正的。司法裁判只要求得出规则所要求的结论,而不是法官个人在通盘考量后得出的最佳结论。法官很多时候有义务去做他并不赞成之事(得出在他个人看来是错误的结论)。当然,规则也有例外,但例外是少数,而且例外同样具有规则性。其二,法律推理具有鲜明的权威论证的色彩。与纯粹的道德推理不一样,尊重权威(适用规则、遵循先例)其实就意味着尊重立法和上级法院、先前法院的决定。法律推理是一种体制内的推理,它涉及权力分立的问题。当然,这并不意味着在一切时候都一定要服从错误的决定,当出现“异乎寻常”“极端的错误”时,法院也有必要偏离规则和先例去追求实质正义,但此时需要进行证立(justification),要注意尽量不侵犯立法的核心领域。其三,法律或法律之“法律性”的最大特点,在于其“形式性”、“一般性”和“规则性”。法律的语词就是法律本身。针对上述观点,法律现实主义曾提出两方面的挑战:一方面,在疑难案件中,法官并不依照规则和文义进行裁判,而是会运用法外的政策考量;另一方面,纸面规则与实际规则有别,而法官事实上是按照实际规则来裁判的。对于前者,肖尔认为疑难案件只是规则的边缘情形,而大量发生的是被忽视的简单案件。对于后者,肖尔主张的确可能存在实际规则与纸面规则的区别,但并非在所有情形中纸面规则都不决定裁判(甚至在很多情形中都决定裁判),而且实际规则的具体内容也受纸面规则的影响。即便是实际规则决定了裁判,此时依然体现了规则性。依据规则的推理并不能确保每个裁判都是恰当的,这是法律本身的界限所在。

弗里德里克·肖尔（Fredrick Schauer，1946—2024），美国弗吉尼亚大学法学院前大卫与玛丽·哈里森讲席杰出教授，英国科学院院士和美国艺术与科学学院院士。曾执教于密歇根大学法学院和哈佛大学肯尼迪政府学院。著有《依规则游戏》（1991）、《像法律人那样思考》（2009）和《法律的强制力》（2015）等作品以及大量论文。雷磊，中国政法大学钱端升讲座教授，在各类刊物发表论文150余篇，出版独著6部，合著或参著7部，译著19部。张翅翔，中国政法大学法学理论专业博士、西南政法大学法学博士后研究人员，曾在核心期刊发表学术论文若干。