最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）疑难问题与案例指导（第二版）

紧扣司法解释相关规定系统梳理百余份疑难裁判文书深度阐释100个实务核心问题明确类似问题的处理意见

本书紧扣最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》，通过解读百余份裁判文书，梳理出实践中存在争议的综合、贪污、受贿、行贿、渎职、程序、量刑、证据、赃款赃物的追缴等九个方面100个问题，将每个问题细化为案情、分歧意见、释义三部分集中解读，对重点、难点法律问题进行理论分析与实践指引，明确类似问题的处理意见。这种方式既能让法学理论研究者了解审判前沿的现实问题与发展趋势，搭建理论联系实际的桥梁，也能为监察官、检察官、律师、法官提供实用指引，同时为立法者、法律研究者、教育者及法律学习者提供参考价值。

王晓东 吉林大学法学学士、刑法学硕士、博士、中国社会科学院法学研究所民法博士后，2002年2月至5月在英国伦敦大学和欧洲法学院交流，曾在地方基层法院、中级法院和高级法院工作，历任吉林省高级人民法院民三庭副庭长，吉林省长春市中级人民法院党组成员、副院长，最高人民法院司改办指导室负责人、刑三庭审判长、刑二庭副庭长、刑二庭庭长、一级高级法官，主管全国重大职务犯罪、危害国家安全犯罪、涉外犯罪、部分经济犯罪及普通刑事犯罪案件的审判和指导，全国审判业务专家，全国优秀法官。现任二十国集团（G20）反腐败追逃追赃研究中心学术委员会主任、中国犯罪学学会副会长、中国刑事诉讼法学研究会副会长，吉林大学兼职教授、中国政法大学兼职教授、中南大学特聘教授、上海交通大学研究员等。

【综合问题】

第一章

001如何认定贪污贿赂犯罪中的立功或重大立功？

002行贿人及家属欺骗受贿人将部分行贿款要回的，该部分是否应认定未遂？

003如何理解和适用“准自首”？

004如何判断国有控股企业中的国家工作人员和非国家工作人员？

005利用记者身份接受请托并收受财物，并未为他人谋取利益是否属于直接利用职务便利的受贿？

006非国有公司、企业工作人员并非利用自己公司职务便利，也未从事与自己公司同类营业的能否犯非法经营同类营业罪？

007亲兄弟之间代为支付入股款并被做过违纪处理的，应否计入犯罪数额？

008监察机关电话传唤被调查人接受调查，被调查人主动到案能否认定为自首？

009如何区分假借单位之名的个人犯罪？

010被告人根据自己的工作经验提出了有关系统性的漏洞以及完善建议被有关机关认可的，是否构成立功？

011如何认定职务犯罪的单位实际控制人？

012如何甄别社会招聘人员中，是否存在国家工作人员？

013国有企业以承包方式设立的分公司负责人是否属于国有公司、企业人员？

014在职务犯罪的共同犯罪中，没有直接利用国家工作人员职权的是否都属于从犯？

015国家工作人员的身份是以免除职务还是办理退休手续为界限？

016如何认定单位如实供述？

017案发时贿赂款仍留在托管人账户的部分款项是既遂还是未遂？

018如何认定受国家机关委派到社会团体从事公务的人员？

019如何判断中外合资企业中的负责人是否为国家工作人员？

【贪污问题】

第二章

020贪污犯罪中支付的税款部分是否计入犯罪总额？

021巨额财产来源不明罪“差额巨大”“差额特别巨大”的认定标准

022国有企业中将资产分配给职工的，认定贪污罪还是私分国有资产罪？

023如何认定以个人名义将公款供一人公司使用的行为性质？

024如何理解挪用公款数额巨大不退还？

025监察人员能否犯私分罚没财物罪？

026单位集体研究增加的奖金，构成贪污罪还是私分国有资产罪？

027用公款为退休的上级领导购买车辆构成贪污罪还是一般的违纪行为？

028将公款支付给上访人进行和解构成贪污罪还是滥用职权罪？

029私自使用电子商务公司为航空机票代理业务账户的资金是贪污罪还是挪用公款罪？

030国家工作人员弄虚作假违规发放奖金构成贪污罪还是私分国有资产罪？

031如何区分国家工作人员利用职务的便利骗取公共财物的贪污犯罪与虚构事实骗取公共财物的诈骗犯罪？

032事业单位的聘用人员能否构成贪污犯罪主体？

033隐瞒境外存款罪中的“存款”是否包含违法所得及犯罪的赃款？

034为了挪用公款而伪造印章的是否应当数罪并罚？

035利用职权违反规定购买经济适用房如何认定贪污的数额？

036为了本公司的业绩向境外关系人支付佣金的行为是贪污罪还是行贿罪？

037国家“进口配额”是否属于贪污对象的公共财物？

038国家工作人员离任交接，“小金库”资金的差额是违纪还是贪污？

039国有参股控股的企业孙公司的负责人能否构成贪污犯罪的主体?

040在贪污的数额中，有部分款项属于合同相对方所有的是否应当扣除？

041如何区分贪污犯罪与迟延履行合同的民事纠纷？

042如何认定贪污罪中利用职务的便利非法占有公共财物的故意？

【受贿问题】

第三章

043受贿犯罪中的税款是否应计入犯罪数额？

044受贿人收受财物后退还又收受的如何认定受贿数额？

045同一特定关系人分别收受同一行贿人财物，如何区分受贿罪与利用影响力受贿罪？

046国家工作人员正常介绍业务，事后收受财物的是否构成受贿罪？

047如何认定以股票、股权预期收益为贿赂的犯罪数额？

048如何界定共同受贿中个人分得的赃款与受贿数额的关系？

049亲兄弟之间是否存在索贿受贿？

050司机、秘书及其婆媳之间是否为特定关系人？

051国家工作人员通过自己的上级为请托人谋取利益是否构成斡旋受贿？

052在受贿犯罪中谋取利益与收受财物是否需要一一对应？

053非国家工作人员通过国家工作人员居间介绍项目收取好处费并分给国家工作人员的，构成介绍贿赂罪还是行受贿犯罪？其中“截取”的部分如何认定？

054国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋取利益是否构成受贿犯罪？

055受贿人以收受股权方式受贿的，所支付的股本金是否从受贿数额中扣除？

056行受贿人之间共同租住房屋，行贿人主动支付的房租款是否应认定为受贿数额？

057如何判定斡旋受贿与礼尚往来之间的界限？

058如何理解非国家工作人员受贿罪与居间介绍的区别？

059如何判定通过企业经营的方式行受贿？

060如何区分受贿罪与非法经营同类营业罪？

061如何区分受贿罪与斡旋犯罪？

062如何区分利用影响力受贿罪和斡旋受贿罪？

063如何判断特定关系人利用“挂名领取薪酬”方式受贿？

【行贿问题】

第四章

064为国家工作人员偿还赌债的行为是否构成行贿？

065如何界定单位行贿罪中单位意志？

066对有影响力的人行贿罪是否需要与利用影响力受贿罪同时构成？

【渎职罪】

第五章

067行受贿犯罪与渎职犯罪何种情形下可以并罚？

068倒卖“进口配额”的行为，是否构成国有公司人员滥用职权罪？

069国有公司人员滥用职权罪与失职罪如何区别？

070国有公司人员滥用职权与失职造成的经济损失如何计算？

【程序问题】

第六章

071被告人一审接受认罪认罚又上诉的，检察机关抗诉是否要加重被告人的刑罚？

072被告人接受认罪认罚后，人民法院是否要采纳检察机关的量刑建议？

073被告人在一审中提出非法证据排除但未启动该程序，二审中如何处理？

074被告人家属在监察调查期间主动上缴的款项，分不清是违纪款还是犯罪数额的，是否为二审审理的内容?

075二审人民法院发回重审的案件，一审增加了罪名，是否可以加重被告人的附加刑？

076从境外引渡、遣返回国的被告人受审案件应由哪一级人民法院管辖？

077被告人除了职务犯罪以外，还涉嫌公安机关主管的犯罪，是否可以在留置场所内实行监视居住？

【量刑问题】

第七章

078被告人主动上缴的违纪违法所得能否替代犯罪所得或罚金？

079罚金是否可以在判决前提前预交？

080单位行贿犯罪，对单位处罚与对自然人处罚之间的关系？

081资助贫困学生的公益行为是否可以作为从轻量刑的情节？

082在职务犯罪中对自首和重大立功如何量刑？

083家庭困难是否可以作为量刑的一个从轻情节？

084被告人过往表现良好，并在工作中作出突出贡献，是不是职务犯罪量刑的从轻情节？

085家属主动代为退缴赃款，是否可以作为职务犯罪从轻的量刑情节？

086对于贪污、贿赂犯罪判处附加刑应注意哪些问题？

087对于具有数个从轻减轻处罚情节的如何量刑？

088 利用影响力受贿的被告人又向有影响力的人行贿是否应数罪并罚？

【证据问题】

第八章

089如何界定行受贿犯罪中事实清楚，证据确实、充分的标准？

090如何判断被告人的供述是否属于“非法证据”？

091在诉讼过程中如何排除被告人及其辩护人举证的“非法证据”？

092如何运用证据判断行受贿犯罪和礼尚往来？

093如何审查判断鉴定意见？

094为什么对受贿案件中真伪不明的财物要进行真伪鉴定和价值鉴定？

【赃款、赃物的追缴】

第九章

095赃款与合法财产混同的如何追缴？

096共同受贿中，个人分得的赃款是向一个人追缴还是向各被告人分别追缴？

097受贿人将行贿款退回行贿人的，是否向行贿人追缴？

098受贿款用于购买房产的，应当追缴房产还是按照受贿数额追缴货币？

099在调查阶段查封、扣押被告人近亲属合法财产的，是否应当及时解除？

100认定索贿的财物是否应当返还被索贿人？

参考文献

附录一 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》的理解与适用

附录二参考法律法规及规范性文件