辨别与选择

《辨别与选择:变动中的刑法学说与实践》对经济犯罪所带来刑法变革进行分析研究，如与传统罪名相关的概念既遂的标准、因果关系的认定等问题结合实践进行全面的理论剖析，并提出解决办法。

近年中国刑法理论界对犯罪构成、犯罪化与非犯罪化，刑法解释等基础命题的讨论学说纷呈。一些基础命题的思考既是与刑法研究的未来趋向相关，也是思考如何解决刑事司法实践中具体问题的基础。毛玲玲编著的《辨别与选择--变动中的刑法学说与实践》主要内容是对各种学说与观点进行辨别与选择。通过比较研究的方法考察德日刑法、英美刑法以及我国刑法中各个基础命题的内涵与演变，分析各种学说的价值取向与方法论路径差异，以期对我们思考如何完善刑事法治有所启示。

毛玲玲，1975年2月生，浙江人。北京大学法学博士。华东政法大学法律学院副教授，硕士研究生导师。2008年～2010年，挂职上海市人民检察院。主要研究领域为*国刑法，以及金融证券犯罪、公司犯罪等经济犯罪问题。在《法学》《政治与法律》《上海金融》等法学与金融期刊上发表多篇学术论文，多篇为人大复印资料全文转载；出版证券犯罪、金融犯罪、公司犯罪等著作；参编《刑法学专题研究》《*国刑法学》教材。主持国家社科基金项目、上海市教委科研创新项目等多项课题。

第一章 犯罪构成理论的演变与比较
第一节 犯罪构成理论的比较
一、各种犯罪构成理论
二、考察各种犯罪构成理论的启示
第二节 我国犯罪构成理论的争论情况
一、我国犯罪构成理论的争论状况
二、犯罪构成理论讨论的意义或犯罪阶层理论的方法论效用
三、理论争论中对我国传统犯罪构成理论缺陷的归纳
第三节 中国背景下犯罪构成理论问题的相关检讨
一、犯罪构成理论之争：百家争鸣的学术繁盛背景下对负面影响的认识
第四节 中国犯罪构成理论的演变趋势
一、大陆法系犯罪阶层理论的图示
第二章 犯罪化与非犯罪化的价值与边界
第一节 犯罪化趋势中刑法的价值
一、刑事责任的独特价值
二、刑事指控的特殊功能
第二节 犯罪化趋势的表现
一、刑事法网加密
二、刑事法网趋严
第三节 犯罪化趋势的模式选择
一、犯罪化的入罪与设刑
二、犯罪化的定性与定量
三、犯罪化的合情与合理
第四节 非犯罪化学说的基础
一、犯罪化的有形成本
二、犯罪化的无形成本
第五节 非犯罪化的路径
一、去刑罚化理论
二、去犯罪人化理论
三、刑法“轻轻重重”
第六节 犯罪构成理论与司法能动性
第三章 刑法因果关系判断路径之探索
第一节 问题的提出
第二节 各种因果关系理论的借鉴与限制
一、“条件说”、“原因说”及“相当因果关系说”的借鉴及限制
二、“客观归责理论”的借鉴与限制
三、英美“双层次原因理论”的借鉴与限制
第三节 我国刑法因果关系的判断路径
一、限定刑法因果关系的研究对象，明确判断范围
二、区分刑法因果关系承载的功能，简化判断过程
三、承认刑法因果关系的法律属性，赋予法官个案自由裁量权
第四章 刑法解释的争议与解决
第一节 问题的缘起
第二节 刑法解释迷局的展现
一、“以毒易毒”案例中刑法解释的适用困难
二、刑法解释分歧的原因
第三节 刑法解释迷局的诸多解决方案
一、刑法解释的立场之争
……
第五章 刑法概念式思维路径的困境
第六章 故意与过失的司法困境与解决方案
第七章 不作为犯实质化界定的限定
第八章 期待可能性理论的批判与借鉴
第九章 共同犯罪理论在经济社会的适用困境与借鉴
第十章 经济社会中刑法观念的变革
第十一章 现代社会刑事责任的轻缓化思考——以税收犯罪的变化为例
第十二章 经济犯罪刑事司法的精致化课题
第十三章 刑事和解制度的本土思考
第十四章 案例指导制度的经验与困境

    《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，在法院未判决或者公安机关未立案之前，偿还了透支款息的。从轻处理或者不追究刑事责任。（3）根据《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（优选人民法院法发[2005]8号），司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。从这种规定中也可以看出，虽然抢劫罪的人罪条件对暴力程度没有准确的限定，对财物数目也不做要求，但是未成年人一旦符合这些抢劫罪的构成条件即适用该罪名，明显与社会情理不符，因而改为适用寻衅滋事罪。（4）我国《刑法》第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”根据有关规定，重婚行为一般都要认定为重婚罪。但根据有关司法解释，下列重婚行为可以认为不构成重婚罪：因自然灾害、被拐卖或者其他客观原因而流落外地，为生活所迫而与他人结婚的。由于该条规定，有学者认为，这是我国对于期待可能性制度的承认。
    诸如以上，虽然在教科书中我们并没有推翻“犯罪构成是行为人刑事责任的专享法律基础”，但在司法实践中，对于行为人可以免责或减轻责任的理由进行了规范的判断，或者允许法官根据案件的具体情况进行主观考量。尤其是《刑法》第l3条“但书”的规定为行为人责任的免除事由提供了坚实依据。靠前3条但书对于具体犯罪构成要件的实质解释具有指导性意义，并在认定犯罪的过程中发挥着重要作用。通用“但书”的适用，还能够限定预备、未遂、中止等犯罪未完成形态的处罚范围。
    不难发现，我国犯罪构成理论的困境在于将犯罪成立的形式要件与行为人刑事责任的承担依据合二为一，这种逻辑的混乱与阶层的缺失同时辐射影响到罪刑法定原则的认识、刑法解释的立场等诸多刑事理论中的基本命题。解决这些问题的关键在于，首先，我国犯罪构成理论中对于各要素内涵的讨论应回归至“构成要件”内容问题。那么，罪刑法定无疑应坚守形式立场，对构成要件的扩大解释。